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Análise em destaque · propriedade-intelectual

Proteção jurídica de software: registro, contrato e prova.

  • Roger Maiocchi
  • 8 min de leitura

Quando uma empresa de tecnologia recebe proposta de investimento, negocia uma venda ou rompe com um sócio, a primeira pergunta do outro lado raramente é sobre o produto: é sobre quem, juridicamente, é titular do código. Não basta demonstrar que o software funciona: examina-se a cadeia documental de titularidade — e, com frequência, ela não existe. O código foi escrito por um fundador antes de a sociedade ser constituída, por uma agência contratada sem cláusula de cessão, ou por um desenvolvedor cujo contrato não menciona desenvolvimento de software. Nada disso se resolve depois.

O software é protegido como obra literária

O art. 7º, XII, da Lei 9.610/98 inclui os programas de computador entre as obras intelectuais protegidas, e o §1º remete a matéria a legislação específica: a Lei 9.609/98, cujo art. 2º determina que o regime de proteção do software é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais.

Daí decorrem duas consequências. A primeira é que a proteção nasce da criação, não de ato do Estado: o art. 2º, §3º, da Lei 9.609/98 dispõe que ela independe de registro, e o art. 18 da Lei 9.610/98 repete a regra. A tutela dura cinquenta anos contados de 1º de janeiro do ano subsequente ao da publicação ou, na ausência desta, da criação (art. 2º, §2º).

A segunda é menos confortável para quem investe em produto: o direito autoral protege a expressão, não a ideia. O art. 8º, I, da Lei 9.610/98 exclui da proteção as ideias, os sistemas e os métodos como tais. E o art. 6º, III, da Lei 9.609/98 estabelece que não constitui ofensa a semelhança entre programas quando decorrer das características funcionais da aplicação, da observância de preceitos normativos e técnicos ou da limitação de forma alternativa de expressão. Um concorrente que reproduz o comportamento do seu produto escrevendo código próprio, em regra, não viola seu direito autoral.

Patente não é a resposta padrão para essa lacuna: o art. 10, V, da Lei 9.279/96 estabelece que programas de computador em si não se consideram invenção nem modelo de utilidade. Mas a porta não se fecha inteiramente. As Diretrizes de Exame de Invenções Implementadas em Computador do INPI (dezembro de 2020) registram que tais criações comportam duas formas de proteção — "por direito autoral, para o programa de computador em si, e por patentes, para processos ou produtos que solucionem problemas técnicos alcançando efeitos técnicos não relacionados exclusivamente a mudanças no código". A avaliação é casuística e cabe ao exame do INPI.

O registro no INPI é facultativo, e ainda assim vale a pena

O art. 3º da Lei 9.609/98 prevê que os programas poderão, a critério do titular, ser registrados em órgão designado pelo Poder Executivo; o Decreto 2.556/98, art. 1º, designou o INPI. A palavra que importa é "poderão".

O registro funciona assim. O INPI não guarda o código-fonte: o titular gera o resumo digital (hash) do arquivo com o código, transcreve o resultado no formulário eletrônico e fica com a guarda do arquivo. Havendo perícia, o perito requisita esse arquivo, calcula o hash e compara com o do certificado. Os trechos de programa informados no pedido são sigilosos, reveláveis apenas por ordem judicial ou a requerimento do titular (art. 3º, §2º).

O valor do registro é probatório, não constitutivo: documenta, com data e perante autarquia federal, a declaração de titularidade e a impressão criptográfica de uma versão do código. Em disputa sobre quem chegou primeiro, é ponto de partida sólido. O que não faz é substituir contrato.

Quem é o titular: empregado, prestador, estagiário, sócio

O art. 4º da Lei 9.609/98 é o dispositivo mais citado e mais mal lido da matéria. Ele atribui ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, salvo estipulação em contrário, os direitos sobre o programa desenvolvido na vigência de vínculo expressamente destinado à P&D, ou em que a atividade do empregado ou contratado seja prevista, ou que decorra da natureza dos encargos.

A regra não opera pelo simples fato de existir vínculo: alguma dessas condições precisa estar presente. Contratar alguém para suporte de infraestrutura e receber um produto novo não aciona confortavelmente o art. 4º. O §2º fecha o quadro pelo outro lado: pertence com exclusividade ao empregado ou contratado o programa gerado sem relação com o contrato e sem uso de recursos, informações tecnológicas, segredos ou equipamentos do contratante — requisitos cumulativos. O §1º limita a compensação à remuneração convencionada, e o §3º estende o tratamento a bolsistas e estagiários.

Some-se o art. 5º: os direitos sobre derivações autorizadas pertencem a quem as fizer, salvo estipulação em contrário — customizações feitas por um integrador podem, sem cláusula, ficar com ele. E nada disso alcança o código escrito por um fundador antes de a sociedade existir: ali não havia vínculo, a titularidade é da pessoa física e só passa à empresa por cessão escrita.

A cláusula de cessão e o que a lei exige dela

A Lei 9.610/98 é rigorosa aqui, e o Decreto 2.556/98, art. 3º, manda aplicar o art. 50 daquela lei à cessão de direitos de autor sobre programa de computador.

O art. 49, II, admite a transmissão total e definitiva apenas mediante estipulação contratual escrita; o inciso III fixa em cinco anos o prazo máximo quando não houver escrito; o inciso V restringe a cessão às modalidades de utilização já existentes na data do contrato; o inciso VI manda interpretar restritivamente o contrato que não especifique a modalidade. O art. 50 exige forma escrita, presume a cessão onerosa e arrola no §2º, como elementos essenciais, o objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço. O art. 51 limita a cinco anos a cessão sobre obras futuras — ponto sensível em desenvolvimento continuado. E o art. 4º manda interpretar restritivamente os negócios sobre direitos autorais.

Duas providências baratas costumam ser esquecidas. O art. 50, §1º, permite averbar a cessão à margem do registro ou, não estando a obra registrada, levar o instrumento a Cartório de Títulos e Documentos. E o art. 11 da Lei 9.609/98 determina que, na transferência de tecnologia, o INPI registre os contratos para que produzam efeitos perante terceiros, mediante entrega do código-fonte comentado e do memorial descritivo.

Duas ressalvas. O art. 2º, §1º, da Lei 9.609/98 afasta os direitos morais do regime do software, mas preserva, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa e o de opor-se a alterações não autorizadas que lhe prejudiquem honra ou reputação: a cessão mais ampla não apaga isso. E o art. 9º dispõe que o uso de programa no País será objeto de contrato de licença, servindo o documento fiscal, na ausência dele, para comprovar a regularidade do uso.

Como se constitui prova de anterioridade

A pergunta operacional é como demonstrar, anos depois, que determinado código existia com certo conteúdo em certa data. O registro no INPI é o primeiro caminho. O segundo é a ata notarial do art. 384 do CPC, pela qual a existência e o modo de existir de um fato são atestados por tabelião, e cujo parágrafo único admite dados gravados em arquivos eletrônicos — o art. 405 atribui ao documento público prova dos fatos ocorridos na presença do tabelião. O terceiro é a assinatura eletrônica: o art. 10, §1º, da Medida Provisória 2.200-2/2001 presume verdadeiras, em relação aos signatários, as declarações em documentos eletrônicos produzidos com certificação da ICP-Brasil, e o §2º admite outros meios de comprovação de autoria e integridade aceitos pela parte a quem o documento for oposto — no mesmo sentido do art. 411, II, do CPC.

O histórico de versionamento interno também é prova admissível: o art. 369 do CPC assegura o emprego de todos os meios legais e moralmente legítimos. Mas é registro sob controle da própria parte interessada, e convém ancorá-lo periodicamente em elemento externo datado — um hash depositado, uma ata notarial, um contrato assinado com certificação.

Nenhum desses instrumentos é caro, e todos precisam ser adotados antes do conflito: instaurada a disputa, resta organizar o que já foi documentado. Revisar os contratos, incluir cláusula de cessão com os elementos do art. 50, §2º, da Lei 9.610/98 e manter rotina de registro endereçam, a custo modesto, um problema que só aparece quando já é caro.

Fontes